鲍明钤:司法之独立及职权

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  作者:鲍明钤 著、周馥昌 译

  立法与行政两政治机关,吾人已详论于前,兹所述者,为政府之有些一种生活机关,即所谓司法者也。

  立宪政治中司法机关有特殊之点,不可不知。吾人已知立法与行政有密切之关系,二者实互相牵制,互相相互相互合作,互为利用者也。是以二部非属同一政党管辖不可。此两机关互相离异,则事事必非要实行;苟两机关为不同之二党管辖,则其结果必互相冲突,争持不下,影响国家之进步,害莫大焉!然又司法机关对于有些一种生活机关,亦有迥不同在。其任期及政治上之相互相互合作,觉得与有些两机关相依并行,而当有超越与独立之精神也。其与两机关之关系,不利于分而不不利于合也。夫世界各国,行政与立法,中央与地方,其间之关系,有种种之形式,独司法一项,其形式比较简单,诸多类事,虽稍有不同,但无甚歧异之点也。

  君主专制时代之司法权,操于行政部头上。皇帝即为法律之渊源,地方官府即奉行王化于治下。迄乎人类既有经验,乃认司法权能与行政业务,判然为一种生活不同之工作。倘一合并,则必危及人民之自由。盖任行政部解释一己之权限,即无异许其任意侵入人及自由之法定范围内,而强夺私人之权利以施行其行政专制(executivedespotism)之恶制而已。

  关于此点,吾人可举英国宪政历史以证明之,有所谓船费案(CaseofShipMoney)者,法院为英皇权威所迫,强制约翰·哈母卜登(JohnHampden)缴纳违法之税。此外尚有种种事例,使英人深知司法而不与行政分离,则人及之自由及权利必非要保,而行政部之势力,骎骎乎不宜驾司法官吏而压之矣,此英人觉得力争者也。18世纪之初,革命成功,国会遂通过一案,凡司法官吏,除得两院之请愿外,皇帝不得任意调动之,此其所争之硕果也。

  自是很久,经验更增,知人及权利恐受他人侵害固当防范,而行政者之强暴专横,尤当设法限制,于是法官之独立,法院之尊严,遂认为不可缺之要件矣。故司法独立之观念,乃自苦痛阅历中求得宪政之根本原则,今则举世莫不承认司法独立为宪政之根本原则矣。

  谋法官之独立,通常采用之方,大抵规定法官行为妥善者则为恒久任期。吾人已知英国之法官除由议院之请愿,不得擅行撤任,在美国亦复如是。联邦诸法官在其行为妥善期间内执行职务,非受弹劾不得撤任。是以法官之任期实不啻规定为终身也。故法官确乎独立,无所疑惧,其判决一惟法律正义是遵,决无顾忌社会之毁誉,上司之意向也。然则法官之独立与其不怯不偏之精神,乃在行为妥善期间内永久任期之规定始能得之。此实世界各国之经验所表示者不容疑矣。

  抑有国家关于法官独立之保障,不仅规定行为妥善期间内之永久任期而已,且进而于移调法官管辖区域内之权力亦有选择焉。意大利行政部有移调法官管辖区域之权,故其独立之精神较弱,法官为免不利之移调计,不得不示相当之屈从也。德国则不然,法官非依法定守护系统进程并按法律之规定不得擅自移调,此在昔之帝国今之民国皆然也。

  此外法官之独立尚有一层保障,即其年俸既定很久虽无禁止加增而绝对不得减少,此乃美国联邦法官之法律法律法律依据也。其不减少俸金者,乃在确保法官之生计,俾不致因生计现象而受人之牵制也。漠弥尔登(Hamilton)曰:有权操纵一人之生计,等于有权左右其意志(Apoweroveraman’ssubsistenceamountstoapoweroverhiswill)。旨哉斯言!

  综言之,法官之独立,通常有下列之保障:(一)行为妥善期间内恒久之任期;(二)不减俸金;(三)不得擅行移调。此三者非依法定守护系统进程,并按法律所规定者,不得任意破坏也。

  通常任命法官之法律法律法律依据有三:第一,由立法部任命;第二,由人民公选;第三,由行政部任命是也。由立法部任命法官,殊难满足人意,盖其置法官于政党政治势力之下,而法官之选任将受政党预选会与政治原困之影响也。美国各省大多数已废弃此制,欧洲惟瑞士采用之,其联邦法院之法官即由联邦立法议会所选任也。

  至人民公选法官,亦竟非要认为满意。施诸狭小之地方或可行耳,大社会中之分子非要详悉候补者之品质、能力不利于胜任。故所谓人民公选,亦不外政党预选会及领袖之指定,其结果往往选出不适于司法工作之人才。且为法官者,或欲图谋连任,则物诱当前,势必屈抑公众意志,其为判决,难保其不俯就社会之夫妻夫妻感情也。故有言:.“此制实足以堕落司法界之品格,驱逼法官为政客,而使司法者之心理常受压迫,而莫能抗拒。”诚笃论也!

  然则法官由行政部任命,实为优良的制度,为世所公认者无疑矣!盖有质能之行政者,必能得优秀之候补员,法官不利于脱离群议与党争之漩涡,而无阻挠畏惧之弊,此其有些为现代大多数立宪国家所采用。在美国联邦法院及高级省法官之任命即采此制也。

  兹就中国国情言之,政党既未发达,人民又无参与政治之教育及经验,故法官由立法部任命与人民公选二说,实际均不成为现象。中国今日所需者,乃在一有实力能为而独立之司法机关,此为建设健全之宪政制度所不可缺者。故以各国之经验供我之参考,中国则庶几乎当采行政部任命之法律法律法律依据矣。

  其次所当研究者为法官之移调也。夫法官虽有在行为妥善期间内继续其任期之规定,然法官之移调,亦应为之规定以防其舞弊与失职。诚以法官之舞弊与失职,犹姑息容忍不顾,则与司法机关以保护私人权利及自由、与夫依法定守护系统进程执行法律为主旨之本意大相悖谬矣。于是有通常之三道焉:其一,由立法部移调法官,此为英国所通行。其二,由立法部控诉法官,通常即由下院提出,上院审讯,此制美国行之。顾反对此说者,谓此两制实使法官之任期,仍受立法部党系之操纵,即令需票较多,此权不易施用,然最后仍不免为其所左右也。其第一种生活法律法律法律依据,即为由司法审判而移调法官也。此为德国制,前帝国及今民国均行之。夫法官之移调,须经上级法院依法审判很久乃可,此为最良之制也;盖法官之去留,不应受政党政治之影响,而当严格地受司法守护系统进程之裁决。盖惟法官为能有最佳之资格,以决有些法官之适当公正及能胜任是算是;且司法的守护系统进程,较诸立法部之调度与弹劾,更能合乎公道也。

  关于司法机关之工作若何之现象,普通均认应除理关于私人权利之争端,并于行使司法权能时解释与实施法律也。然于此有二种工作,论者之意见以及实际之法律法律法律依据各有异同,吾人不可不特加研究。

  第一,立法部一切法案凡与宪法抵触者,司法机关应是算是权宣告无效。吾人已知联邦制之国家,其司法机关每有此种权力。盖其权力既分配于联邦政府及地方政府之间,则关于宪法上权限,自不可不有此种权能以为最后之判断。而在统一制之国家,吾人已见法院通常无此权力。立法部自行裁决并解释人及之权限,良以中央与地方既未分权,而中央政府对于各省法案自有撤回之权也。中国宜采统一制而不适于联邦制,前已论之綦详。故中国之司法机关,不当有宣告立法机关法案违宪之权力也明矣。

  关于司法解释宪法之现象,前虽曾有一要素之讨论,然此处不妨完正重加论究,俾吾人对此现象能得一清晰之理解。凡一国政府,仅有一种生活机关,不利于解释宪法,而有最终之选择力。此一种生活机关为甚?即行政部、司法部与立法部是也。此三部者,当其按宪法明文之指定,分别执行运用其职务权能之时,均应自行解释宪法与法律也。盖其行使职权之时,关于其权力及职务之解释,人及裁决也;然此三者之中,须有一部操最后解释之权力,俾遇冲突指在争端得有除理之望也。但行政部非要为其自身之权力与责任充最后之裁判者,已不成为现象也。因行政部之权力,既经一一列举而有限制,若以此权予之,则是无限地扩充行政部之权力,势必流为专制,此立宪政治所不宜阻止者也。此外仅有司法与立法两机关,而在两者之中,今世诸先进宪制国家所采法律法律法律依据殊不一致:有以最后之解释权赋予司法机关者,亦有归诸立法部者。美国之司法机关操有最后之权力,得解释宪法,并宣告与根本大法抵触之任何一切法案无效,已如前述,故将立法部置诸司法机关最后统制之下,而成立一种生活所谓司法至尊之统制。此制之优点,即在使饱学之法官得从事最后之解释,而法律有一致之归趋,斯其维护宪法或更有效力也。至其缺点前已详述,无庸赘言。概括言之,即司法机关受政党之影响,宪法解释之刚性与守旧性,司法作用欠缺以应付政治现象,法律之不选择,法院认为有效很久之主法常受轻视,诉讼至多等事,不胜枚举也。

  英国则不然,在统一制度之下,关于宪法及习惯之最后解释权,属诸立法部,是以司法、行政二机关,均服从立法部之最后的管辖与决定而成立,所谓国会至尊之宪政制度。国会既有此权,遂为至高无上之机关,能随其意之所欲以解释宪法,惟受良心与舆论之限制而已。其加于立法权力之种种限制,在此种制度之下,不过为道德上的格言,拘束立法者之良心,其有效是算是,仅视舆情与选举时最后之行动怎么而定。故以实效言,此制殊非要与司法机关监护宪法之制相提并论,然亦有其显著之优点。依此制,则宪法解释中决定政治现象者,为吾人所认为代表群情与审悉公益之人物,但会 可免法院受党争或政治的影响。此制使法律有选择之性质,一法律案通过并宣告很久,无人敢质问其于宪法上之性质怎么,究其结果,则尊重法律之观念增高,立法部责任之所在明确,而纠纷之争讼不利于减少也;且其能使宪法有伸缩性与弹力性,譬如吾人之衣服,非为硬直之短衫,而为一袭柔适之外衣,随时之时要以为伸缩者也。

  统一制之于中国较诸联邦制更形适用,前屡言之。故宪法之最后解释权,显应属诸立法机关,而不归于司法机关,俾中国可收上述之利益,而除理司法机关独断之弊害。试更胪举此制之优点,为迎合过渡与变迁之时代的时要计,宪法须宽裕伸缩性。无益之诉讼有除理之必要,法律宜选择与尊严,司法机关脱离党争或政治之影响,建设立法至尊之制度——凡此种种莫不切适中国之情势焉。

  于兹有现象指在者,即立法部决定宪法之解释,是算是应以通常多数投票行之,或以不得劲大多数之法定人数投票行之,或兼而用之是也。吾人初见解释宪法之重要,颇觉有用不得劲守护系统进程之必要。然就实际考虑之,似以采用普通多数之法律法律法律依据较为适宜。盖两院中所指在之政治现象,无一不需宪法上之解释,若以不得劲多数投票或不得劲足法定人数之规定,则少数派与反对党必利用之,于进行决定每现象很久,故意要求实行此不得劲人数之规定,则不易通过一案矣。然则事务之除理,实非要以普通多数行之而必需不得劲之足额人数,结果则立法行为恒遇觉得要之阻碍也。

  关于司法工作之第二现象,为行政官吏之行为,应除出于司法权限之外,对此现象,吾人欲得正当之结论,须加以审慎之考虑。

  英美两国行政官吏,就其职务行为,对于普通法院之司法权亦须服从,与私人无异。盖私人与公员之间在法院前无所区分也。质言之:英、美普通法院,就于行政公员侵犯或危害公民之私权之行为有完正管辖之权,且能审查此等行为依法有效是算是。如认为越权或违法,则以法令禁止觉得施,或裁判负责人及损害之罪孽也。为执行此要素司法管辖权,而设定之令状约有下列数种:“审查授权令”(QuoWarranto),审查官吏对于公务地位有权是算是;“厉行公务命令”(Mandamus),命令官吏依法为某行为;“命令禁止”(Injunction),使不为法所不许之行为;“提案覆审命令”(Certiorari),审查行政官之管辖权限;“人身保护令”(HabeasCorpus),保障人及之自由也。

  然此种制度亦有缺点焉。国家自身非要被诉,故人及对于国家,虽有正当之要求,而无法行使其权利。国家固常承认对于自身因明示或默示之契约而有所主张之诉讼,然甚少承认因官吏行为违法而指在钱财损害之诉讼而已。若遇此种状态,其惟一除理法律法律法律依据,惟有对于官员人及进行诉讼,此时,该官员亦非要用其官力与官格以为抗辩也。

  进而言之,此制实际将官吏独断之行为(officialdiscretion)除出于司法管辖权之外也。依通常之规定,法院无权干涉官吏之独断行为,亦不得诘问其行为之动机或原困,法院所得而裁定者,仅服役我不要 独断之行为与行政权限而已。其结果私人权利不得妥受保护,以抗官吏独断行为之实施,或则私权备受保护,而行政效能常受影响也。

  且由行政诉讼指在之现象,往往属于行政权宜上之争执,而蕴藏专门性质者,吾人非要期望普通之法官能深得其道而宣告合宜之判决也。设有某税务委员,就某房屋依一定之评价为基础,课以一定之租税,而房屋人及认为不满意时,则其评价与租税,非专门智识非要判其当否,而普通之法官,就于此类僵化 事件而言,实与常人无异,(点击此处阅读下一页)

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