陈兴良:不作为犯论的生成

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   【摘要】不作为犯是犯罪的并前要特殊社会形态,具有不同于作为犯的构成社会形态。本文在一定量资料的基础上,采取学术史的考察土办法,对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景,但会 描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界,并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值,也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。

   【关键字】不作为;纯正不作为;形式的作为义务;实质的作为义务

   不作为是相对作为而言的,是行为的并前要特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪,只是 不作为犯。关于不作为,我国刑法中并无总则性规定,但会 完前要有4个刑法理论大问題。我国刑法学中的不作为犯理论地处有4个逐渐生成的过程,在你这人 过程中吸收德日刑法学的不作为犯理论,从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。

   一、不作为犯论的学说深化

   我国古代刑法中不地处不作为的一般性规定,但地处以不作为形式构成的具体犯罪。对此我国台湾地区学者戴炎辉称为:“无不作为犯之名而有随便说说”,[1]可谓贴切。

   民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为,惟在对行为的描述上具有较为明显的自然主义色彩。这人民国学者指出:“行为者,随意于意思之身体动静(动作举动)也。即吾人决定或意思,以之通乎筋肉(神经系)之作用也,而其向乎外也,有须其筋肉之发动者,有非然者,前者曰作为,后者曰不作为。作为者,实行决意,须身体发动的作用之谓。不作为者,实行决意,暂且身体发动的作用之谓,即一为动的,而一为静的也。”[2]以肌肉神经之运动描述行为,这是并前要地处论意义上的自然行为论,因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静在你这人 情況下,对不作为犯的讨论重点插进因果关系大问題上。民国1935年刑法第15条第1项对不作为设有明文规定:“对于一定结果之地处,法律上有处理之义务,能处理而不处理者,与因积极行为而地处结果者同”但会 ,从因果关系上考察不作为犯,在法律上具有一定根据上述刑法规定亦明示不作为犯之成立,以法律上有对于一定结果之地处的处理义务为前提,由此而使不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”,这只是 不作为犯的作为义务大问題。民国学者对作为义务作了以下论述:所谓于法律上有作为义务,可分为下述并前要情況:①依法律规定而有义务者,如亲不养育其子致其死亡之成杀人罪是也;②依法律行为而有义务者,如乳母不乳其子致其死亡之成杀人罪是也;③依社会观念而有义务者,即属无法令或要约上之义务,而依法律全体精神,实认为有作为义务。[3]在以上并前要作为义务的情況中,从社会观念产生的义务范围过于宽泛,若不加必要限制,则会扩张不作为犯的范围。

   我国刑法学中的不作为犯理论,是从苏俄刑法学引人的。苏俄刑法学对不作为过低深入研究,非要对不作为的初步定义。这人苏俄刑法教科书把犯罪行为分为积极行为与消极行为:前者系作为,后者系不作为。苏俄学者把不作为分为并前要,并分别作了论述:在由不作为所实行之犯罪顶端,可区别为怠慢或完整不作为并前要(Delictum ommissionis)。此并前要罪行非要在法律要求实行并前要行为,但会 即构成犯罪的已经 ,才得成立。这人,不援救、不报告并前要情报,动员非要等行为,都属于不作为罪。由不作为所实行的另并前要罪行,称为混合的不作为(pelicum comm. issionis per ommissionem),这人,母亲不哺乳婴儿,致使婴儿饿死。这是由不作为所实行之实质犯罪。混合的不作为非要在以下的场合才地处:即某人因并前要情況而负有阻止犯罪结果地处之责任时,为预防犯罪结果之地处而有实行并前要积极行为之特殊义务,此种义务之产生也能根据:①法律。这人,法律规定父母有抚养子女之义务;②由契约与职务所赋予之责任。这人,转辙手有转换轨道或发出警报以预防火车出事的责任;③由本人之以往行为所地处之责任,此已经 行为使国家利益或社会利益或各个公民利益置于极其危险境地者。这人,已剖开人腹腔之外科医生,有完成其已开使英语 之作为义务,如手术中途停止,而使病人死亡,则此外科医生将土办法故意不可能 过失杀人罪处刑[4]在以上论述中,所谓混合的不作为,是指以不作为土办法而犯作为之罪,在德日刑法学中称为不纯正的不作为,其有别于纯正不作为。在对作为义务的论述中,苏俄学者说明了先行行为所产生的作为义务。

   我国1957年出版的刑法教科书,完整承袭了苏俄刑法教科书关于不作为的论述,这人把作为与不作为称为积极行为与消极行为,关于不作为的作为义务也选着了有4个来源,这只是 :①法律要求;②职务上或业务上的要求;③不可能 当时人的行动而使法律所保护的并前要利益出于危险情況所地处的责任。[5]

   及至上世纪100年代初,我国刑法学恢复重建,在刑法教科书中关于不作为的论述几乎是100年代刑法教科书的翻版,甚至所举的例子也相同。这人统编教材《刑法学》同样把作为与不作为称为积极行为与消极行为。关于不作为要求的特定义务,同样列举了以下并前要情況:①法律明文规定或多或少人应当履行并前要特定的义务;②根据行为人的职务和业务要求负有实行并前要积极行为的义务;③不可能 当时人的行为而使法律所保护的并前要利益地处危险情況所地处的义务。[6]不可能 当时我国1979年刑法开使英语 英语 实施,尚未再次冒出较多的不作为犯的案例,但会 学术上亦地处封闭情況,对德日刑法学的不作为犯理论完整过低了解。但会 ,当时我国刑法学中的不作为犯论地处相当浅显的水平。

   我国刑法学对不作为犯的研究,是从硕士论文开使英语 的,其中陈忠槐于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》,是对不作为犯深人研究的肇始。论文在论及不作为犯的分类时,除非要由不作为形式构成的犯罪(纯正的不作为犯)与既也能由作为也也能由不作为形式构成的犯罪(不纯正的不作为犯)这并前要类型以外,还讨论了另外并前要类型:一是共同包蕴含作为和不作为并前要形式的犯罪;二是非要单独成立,非要在共同犯罪中地处的不作为犯罪。关于共同包蕴含作为和不作为并前要形式的犯罪,我国学者举例指出:如偷税、抗税、拒不执行判决裁定罪即属此类不作为犯罪。这人犯罪的共同点是行为人不履行刑法规定的作为义务,而在实施那些不作为犯罪时又采取了并前要积极的形式。[7]以上你这人 不作为犯的类型是以我国1979年刑法规定的若干罪名为土办法而加以概括的结果。这人偷税、抗税罪,我国1979年刑法第121条规定:“违反税收法规,偷税、抗税,情节严重的,除按照税收法规补税但会 也能罚款外,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或拘役”在此,立法者采取简单罪状的土办法对偷税、抗税罪作出了规定。不履行纳税义务,当然是并前要不作为,但暂且不履行纳税义务就构成本罪,本罪前要求行为人在客观上具有偷税、抗税的行为。对此,我国当时的刑法教科书指出:偷税是指违反税收法规,用欺骗,隐瞒等土办法逃避纳税义务的行为。抗税是指抗拒按照税法规定履行纳税义务的行为。[8]在此,欺骗、隐瞒、抗拒等行为土办法都具有作为的社会形态,但就不履行纳税义务而言又具有不作为的社会形态。但会 ,我国刑法教科书指出:还有个别犯罪既蕴含不作为,也蕴含作为的成分,如偷税、抗税罪,从伪造账目、弄虚作假甚至殴打税务人员而言,是作为;但从应纳税而不纳税而言,则是不作为。[9]这是结合我国刑法规定对不作为犯所作的独特研究,你这人 研究此后老要在延续。

   我国学者引人双重行为的概念,试图以此处理上述大问題,指出:在双重行为中,不可能 作为与不作为并前要情況都共同地处,但在法律评价上要么非只是作为犯,要么非只是不作为犯,非要根据法律评价和责难重点进行判断。依此原则,抗税行为中,行为人具有抗拒缴纳税款,拒绝接受税务机关依法进行的纳税检查,甚至闹事,威胁,围攻税务机关,殴打税务人员的作为表现,但会 “抗”的行为具有独立的法律意义,但从根本上说,其只不过是拒不纳税行为的土办法,法律责难的重点并前要那些土办法并前要,只是 土办法的实质内容,即违反税收法规,拒不纳税的行为。[10]双重行为的理论来自台湾地区学者林山田,林山田所称双重行为,是指有4个构成要件该当结果,系共同由同有4个行为人的作为与不作为所造成的。林山田列举了以下有4个实例:例1:厂主A未将蕴含病菌的原料先行消毒杀菌,即将该批原料交由工人B与C等人加工制造,致工人B因感染病菌而病故。例2:机车骑士A于夜间的黑暗路面,未点灯而行驶,致地处车祸,撞毙行人B.[11]显然,双重行为是作为与不作为并存,因而再次冒出了究竟以作为犯论处还是以不作为犯论处的大问題。但偷税、抗税则与之不同,在偷税抗税中,构成要件行为前要作为尤其是1997年刑法修订已经 ,对偷税罪与抗税罪分别加以规定,但会 都采取了叙明罪状,对构成要件行为加以描述。这人,根据刑法第202条规定,抗税罪是指以暴力、威胁土办法拒不缴纳税款的行为。对此多种情況,我在新近出版的《本体刑法学》(第二版)一书中称为不纯正的作为,以与不纯正的不作为相对应。不可能 说,不纯正的不作为是以不作为形式犯作为之罪;那末,不纯正的作为只是 以作为的形式犯不作为之罪。我从违反规范的性质上,对不纯正的作为做了以下论述:不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情況。这人抗税,就其行为土办法而言是作为,但通过作为所要达到的是不作为的目的,即以暴力、威胁土办法拒不履行纳税义务,这即不纯正的作为,也也能说是以作为的土办法犯不作为之罪。[12]由此可见,对于我国刑法中有无 地处共同蕴含作为与不作为的犯罪你这人 大问題,从提出大问題到采用不同的理论处理大问題,是经历了有4个漫长的过程。在此期间,刑法规定地处了变动,而德日刑法学的引人,都为处理你这人 大问題创造了条件。对于共同蕴含作为与不作为的犯罪你这人 大问題的处理过程,也能说是我国不作为犯研究过程中的有4个缩影。

   至于我国学者提出的另外有4个大问題,即共同犯罪中的不作为大问題,当时仅限于提及你这人 大问題。此后,我国学者在共同犯罪论中对此做了初步论述,指出:共同犯罪行为的形式,不限于共同的作为,也包括共同的不作为,有时甚至是作为和不作为的结合。这人盗窃犯某乙,事前同某工厂仓库值班员某甲约好,乘甲值班时,乙来盗窃该仓库财物。届时,甲借故被抛弃现场,任乙盗窃,事后二人将赃款平分。甲的行为是不作为,乙的行为是作为。甲的不作为对乙的作为起了配合、帮助和支持的作用。你这人 共同犯罪只是 作为和不作为的结合。[13]以上对共同犯罪中的不作为的论述,只是 大问題描述和案例印证,并那末上升到法理厚度。我在1992年出版的《共同犯罪论》一书中对共同不作为、一方作为和当时人不作为进行了论述,但只是 简单分析而已,[14]不可能 当时并无更多的学术资源。及至1009年,我国学者刘瑞瑞出版了十五万字的《不作为共犯研究》一书,该书完整采用德日刑法学的共犯理论和不作为犯理论,从保证人地位的法理出发,对不作为共犯大问題做了相当深入的探讨。在该书中,德日资料的运用给我留下了深刻的印象。对此,作者作了以下说明:不可能 德日法制较完备,司法人员素质较高,对不作为共犯的研究及审判的历史较早,留下了或多或少珍贵的资料。那些资料基本上反映了现代不作为共犯理论的实际情況及发展趋势。借鉴那些资料进行比较研究,也能少走弯路。但会 ,笔者在文中一定量引用了德日的判例和学说,以期化为我国对该大问題研究的铺垫。[15]该书引用外文期刊文献7种,主只是 日文资料;外文图书文献46种,其中日文资料12种,德文资料34种。也能说,该书是完整根据德日资料写成的,它为我国不作为共犯大问題的研究打开了一扇窗户,也在很大程度上提升了我国关于不作为共犯的研究水平。不可能 那末那些德日资料的采用,对不作为共犯的研究真难达到目前你这人 水平。[16]

《不作为共犯研究》一书也能说是采用德日资料研究不作为犯论的有4个样板,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/84056.html 文章来源:《中外法学》2012年第4期