徐伟:通知移除制度的重新定性及其体系效应

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  【摘要】当前我国学界并存一种 通说,即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款,网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。但这人种 通说在理论逻辑上是相互矛盾的。着实总出 一种 矛盾的命题一起成为通说的疑问,与我国在借鉴美国相关立法创设通知移除制度时,未注意到两国已有的制度环境,尤其是侵权归责原则上的截然不同密切相关。根据我国的法律体系,通知移除制度应重新定性为网络服务提供者的归责条款。该重新定性对我国已有的与通知移除制度相关的理论和实践带来了一系列体系性影响,我国相关立法规定、司法适用以及理论论证等需据此作出一以贯之的相应修正。

  【关键词】通知移除制度;避风港规则;网络服务提供者;归责条款;体系效应

  通知移除制度是我国应对网络侵权而创设的最重要的民事法律制度之一。[1]然而,目前我国无论是在立法、司法实践,还是在理论界,对通知移除制度一种 的涵义、性质、功能、立法目标等基础性疑问尚处于普遍的认识上的混乱,乃至误解。这原应分析了尽管通知移除制度在我国立法中处于已长达十三年之久,但对这人制度的理解与适用却仍然处于诸多争议,司法实践中就此制度的判决也远未达成一致[2],甚至连对这人制度的称呼都尚未形成共识。[3]为正确理解我国通知移除制度,本文试图处理其中的曾经核心疑问,即通知移除制度在网络服务提供者侵权责任认定中的性质疑问。事实上,对通知移除制度性质的准确把握是拨开围绕该制度的诸多争议的突破口,并可据此一以贯之地纠正和统一对通知移除制度概念内涵、制度功能、立法目标等疑问的认识。

  为此,本文拟通过对我国当前一种 相互排斥,但却又一起并存的“通说”的展示,表明我国对通知移除制度法律性质疑问上的混乱认识。并通过追本溯源的土措施,详细阐明我国对通知移除制度混乱认识产生的原应分析和通知移除制度正选择性的应然选择。进而对重新定性后的通知移除制度所带来的理论上的相关影响和实践中的指导价值给予说明,以期能推动通知移除制度在我国发挥其应有的作用。

  一、我国通知移除制度的法律性质:一种 矛盾的通说

  在当前我国学界,处于一种 一起并存的通说,即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款[4],网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。这人种 通说看似相互并行、互不干涉,但事实上,这人种 通说在理论体系上是相互排斥、不可一起并存的。

  (一)通说之一:通知移除制度是网络服务提供者的免责条款

  我国通行观点认为,通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。这人观点在我国立法、司法和理论界都普遍处于。

  在立法上,我国现行的什么都有有法律文件中都将通知移除制度作为网络服务提供者的免责条款加以规定。《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)便是典型。详言之,《条例》对通知移除制度采取的条文表述是:网络服务提供者在满足通知移除条件时,不承担赔偿责任。[5]据国务院法制办负责人就《条例》所作的解释称:“《条例》借鉴什么都有有国家的有效做法,对网络服务提供者提供服务规定了一种 免除赔偿责任的状况:一是……四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的,在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接,不承担赔偿责任。”[6]法制办负责人将通知移除制度列为网络服务提供者免除赔偿责任的状况,表明其认为通知移除制度是免责条款。可见,《条例》是以免责条款的思路来设计通知移除制度。法律文件中更直接体现通知移除制度是免责条款的规定是《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干疑问的指导意见(一)(试行)》(以下简称《北京高院意见》或《意见》)。该《意见》的曾经累积便直接以“网络技术、设备服务提供者的免责条件”作为标题。该标题项下的10个条文便是根据将《条例》第20条至第23条[7]解读为免责条款的思路来详细说明相关规则的。如该《意见》第23条规定:“网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的,应对所土措施的相关事实负举证责任。”

  在司法实践中,判决中普遍将通知移除制度认定为网络服务提供者的免责条款。比如,在“乐视网公司诉时越公司侵犯著作权纠纷案”中,法院认为:“时越公司具有主观过错,其不必能要能免除赔偿责任的提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者。时越公司的行为客观上帮助和促使了公众用户通过悠视网及UUSee网络电视软件在选定的时间、选定的地点获得《我》剧,且未经乐视网公司许可,侵犯了乐视网公司对《我》剧享有的信息网络传播权,时越公司应当承担相应的侵权责任。”[8]由该判决可看到,法院认为提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者享有一定条件下免责的权利,该条件的典型便是满足了通知移除制度的要求。事实上,上述《北京高院意见》将《条例》中的相关规定解读为免责条款的疑问便足以表明,通知移除制度被认定为免责条款是当前我国法院判决中的主流观点。

  在学界,详细都有不少学者认为,通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。比如,有学者认为:“‘通知与取下’多多线程 运行主什么都有有 为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。”{1}193有学者直接指出:“网络服务商避风港的法律性质为免责条款,而详细都有归责条款。”“避风港作为免责条款的法律性质,详细都有对网络服务商版权责任的最终选择,而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由。”{2}详细都有学者在解释《侵权责任法》第36条第2款的规定时说:“这人款规定应当重点强调它的免责功能,而非归责功能。”{3}

  (二)通说之二:网络服务提供者侵权责任采过错责任原则

  土措施我国《侵权责任法》第6条的规定,我国侵权责任一般采取的是过错责任原则。无过错责任、公平责任、过错推定责任的适用,都要能 立法的明确规定方可。有要是,我国对网络服务提供者侵权责任所采取的归责原则取决于立法是与非 对其作出了有点规定。

  根据《侵权责任法》第36条第1款的规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”有学者据此认为,我国就网络侵权采取的是无过错责任原则。“如何判断民事立法中一项法律条款是与非 为无过错责任条款,通常是土措施法律条款所含没办法 行为人主观要件要求加以选择的。”“凡条文明示‘过错’要件者,为‘过错责任’;条文未言及‘过错’要件者,为‘无过错责任’。”可能性第36条第1款条文表述中的“‘利用’一词不必能排除行为人不知是侵权信息的状况,不应理解为必定是‘过错’的体现。基于曾经的认识,第36条第1款应该是无过错责任。”{4}

  应当承认的是,从立法技术来看,《侵权责任法》第36条第1款对网络侵权采取的着实是无过错责任原则。可能性在《侵权责任法》中,过错责任、过错推定责任和无过错责任分别对应着不同的立法表述,而该款对网络侵权责任的规定采取的着实是无过错责任原则的表述土措施。然而,对《侵权责任法》第36条第1款所作的此种“咬文嚼字”的法律解释不必就能真正把握立法原意,实现立法目标。本文认为,第36条第1款所表达的无过错责任原则是立法表述上的瑕疵,是立法时的曾经失误,而不必立法者有意为之。可能性无论是从官方的说明、学者的解释,抑或从条文的体系性理解来看,第36条网络侵权的立法规定都应解释为过错责任原则。

  从官方说明来看,反映了我国《侵权责任法》立法过程中各方意见的《侵权责任法立法背景与观点全集》一书中并未提及就网络侵权采无过错责任原则的任何说明[9],而可能性立法就此采取的是无过错责任原则,理应会在立法过程中引起争论。王胜明先生主编的书中对《侵权责任法》第36条第1款解释为:“本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是与非 构成侵权行为,是与非 应当承担侵权责任,还要能 根据本法第六条以及著作权法的有关规定来判断。”{1}190而《侵权责任法》第6条正是对过错责任原则所作的一般性规定。奚晓明先生主编的书中也认为该款采取的是过错责任原则{5}263-264。

  从学者解释来看,学界普遍认为,我国就网络侵权采取的是过错责任原则。王利明先生认为:“我国《侵权责任法》第36条着实没办法 明确规定采用过错责任,有要是从条文的解释来看,可知其采用的是过错责任。根据《侵权责任法》第36条第1款……该条在文字上没办法 总出 ‘过错’,似乎是采严格责任,但实际上第36条第1款要结合第6条第1款来适用,过错责任属于一般原则,假使 法律没办法 例外规定的,就都应适用该原则。有要是不到说,该条采纳了严格责任。”{6}121张新宝先生也认为:“在网络侵权行为中,网络服务提供者承担的是过错责任,即不到网络服务提供者处于过错的要是 才承担侵权责任。”{7}吴汉东先生亦认为:“过错是网络服务提供者承担责任的基础。”{8}可见,学界普遍认为,我国《侵权责任法》第36条对网络侵权采取的是过错责任原则。

  从条文的体系性理解来看,对《侵权责任法》第36条采过错责任原则的解读也可通过第36条各款间的体系解释得出。土措施第36条第2款后半句“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要土措施的,对损害的扩大累积与该网络用户承担连带责任”,为哪些网络服务提供者在责任的承担上要区分收到侵权通知要是 和要是 呢?合理的解释不到是,在收到侵权通知要是 ,网络服务提供者并谁能谁能告诉我侵权的处于,主观没办法 过错,故此时其不构成侵权,不承担责任。可能性将网络服务提供者的归责原则理解为无过错责任原则,认为其在收到通知前就可能性构成侵权,便没办法 解释缘何网络服务提供者在收到侵权通知后未及时移除侵权内容的,却什么都有有 对收到通知后的侵权后果承担责任,即网络服务提供者不承担在收到通知要是 的侵权责任难以在网络服务提供者采无过错责任原则的状况下得到解释。

  事实上,在《侵权责任法》通过要是 ,我国司法实践中也4个劲对网络服务提供者侵权责任采过错责任原则。比如,《北京高院意见》第1条便明确表示:“网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任,应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错五个要件。”《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》(以下简称《浙江高院意见》)第27条也规定:“具有主观过错,是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。”同样,在司法判决中,认定网络服务提供者是与非 处于主观过错4个劲是法院判决其承担侵权责任前需重点加以论证的内容。比如,在“环球唱片公司与阿里巴巴公司侵犯著作权纠纷上诉案”中,法院认为:“具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的条件。……阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的处于的状况是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。”[10]

  综上可见,尽管处于《侵权责任法》第36条第1款立法表述上的瑕疵,但我国就网络服务提供者侵权责任采过错责任原则当选择无疑。正如王利明先生所说:“我国历来在互联网纠纷中采用过错责任,什么都有有采用过错责任也是对我国司法实践工作的总结。”{6}122

  与网络服务提供者过错责任原则密切相关的,是网络服务提供者对网络用户上传的内容不负有一般性审查义务的共识。这也是我国立法中与理论界历来的一贯认识。就此,我国立法上最近的一次体现是在于今年7月发表声明的《著作权法(修改草案第二稿)》第69条第1款:“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索可能性链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权可能性相关权有关的审查义务。”此款规定在《著作权法(修改草案第一稿)》公开征求意见时受到了音乐界的批评,但在第二稿中此款规定并没办法 受到影响。可见,我国立法者对网络服务提供者不负有一般性审查义务的态度是明确的。[11]

  在学界,网络服务提供者不负有一般性审查义务也是学者共识。如杨立新先生指出:“网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息,法律没办法 规定网络服务提供者负有要是 审查义务。可能性强令网络服务提供者负有要是 审查义务,就会违反互联网运行的客观规律性,不符合客观实际状况,什么都有有 符合《侵权责任法》第36条规定,是违反法律的。对此,学界和专家有共识。”{9}张新宝先生也认为:“实际上,世界各国对于网络服务提供者是与非 等同于传统的出版者地位方面达成一致的意见,即可能性互联网行业的特点,网络服务提供者面对海量的信息无法做到要是 审查。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/64377.html 文章来源:《现代法学》2013年第1期